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Garantia de emprego ao portador de HIV (Artigo)

Category: Notícias 2009 Created on Monday, 30 November 2009 12:23 Last Updated on Monday, 30 November 2009 12:23 Published on Monday, 30 November 2009 12:23 Hits: 1369

Na legislação brasileira não há previsão de estabilidade no emprego ao portador do vírus HIV, cabendo, portanto, ao magistrado a tarefa de valer-se dos princípios gerais do direito para solucionar os litígios dessa natureza. O único texto legal vigente de proteção aos portadores do HIV é a Lei nº 7.670, de 8 de setembro de 1988, que cuida tão-somente da concessão de licença para tratamento de saúde, aposentadoria, reforma militar, pensão especial, auxílio-doença ou aposentadoria, independentemente do período de carência e levantamento dos valores relativos ao FGTS.

Oportuno ressalvar que, em algumas categorias profissionais, já existe cláusula em convenção coletiva concedendo a estabilidade ao portador do vírus HIV ou pagamento de indenização em caso de dispensa imotivada. Ante a inexistência de lei no âmbito trabalhista, que regule o tratamento que se deva dar ao empregado portador do vírus HIV, os tribunais têm se manifestado a favor da reintegração na hipótese de dispensa com caráter discriminatório e arbitrário, por ferir o princípio da isonomia previsto na Constituição da República.

O fundamento dos magistrados para esse posicionamento é eminentemente social, por ser absolutamente necessário o exercício da atividade profissional para manutenção e sobrevivência do empregado portador do vírus.

Outro argumento para reintegração é a vedação da dispensa a fim de não obstar o gozo ao benefício previdenciário, já que o desenvolvimento da doença conduz o SOROPOSITIVO a um estágio em que terá de parar de trabalhar e, consequentemente, a ter direito ao gozo do benefício previdenciário, inicialmente de auxílio-doença e, nos estágios mais avançados, à aposentadoria por invalidez. Caso o empregador dispense o empregado nessas condições, certamente impediria o gozo do benefício previdenciário, por qualquer de suas modalidades.

Não é diferente o tratamento ao empregado SOROPOSITIVO que ainda não manifestou a doença, pois eventual dispensa poderá ser interpretada como discriminatória, na medida em que essa pessoa poderá contaminar outras com o vírus, já que o contágio não é feito apenas no estágio avançado da doença.

Há doutrinadores, a exemplo do professor e juiz Sérgio Pinto Martins, que são contrários a reintegração do portador do vírus HIV e entendem que, inexistindo comando legal que preveja estabilidade, não poderia o juiz investir-se na função de legislador e mandar reintegrá-lo no emprego, sob pena de estar desvirtuando a função do Poder Judiciário, que é a de julgar e não legislar, violando o princípio da separação dos poderes.

Ante o relatado, referente às decisões de cunho social proferidas pela Justiça do Trabalho, cabe analisar as eventuais consequências que uma decisão de dispensa de empregado portador do vírus HIV poderia acarretar à empresa.

O que se depreende, portanto, é a existência de risco na dispensa do empregado portador do vírus HIV, ainda que motivada e desprovida de qualquer ato discriminatório, pois a tendência majoritária dos tribunais é pela reintegração, na medida em que a dispensa nesse caso será presumida como injusta, cabendo ao empregador provar que não tinha ciência da doença ou se tinha conhecimento da enfermidade, a rescisão foi motivada por questões de ordem disciplinar, econômica ou financeira.

ELIANE RIBEIRO GAGO

Advogada especializada em direito trabalhista, sócia do Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados.